A exclusão do IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 tem sido alvo de forte debate no meio jurídico-tributário. Empresas e especialistas têm questionado se essa limitação, imposta por uma norma infralegal, é válida diante da legislação superior e da própria Constituição Federal.

 

O que está em discussão?

 

As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que regem a não cumulatividade do PIS e da COFINS, permitem a apropriação de créditos sobre o custo de aquisição de bens para revenda e insumos utilizados na produção. Contudo, a IN 2.121/2022 da Receita Federal restringiu o conceito de custo ao impedir que o IPI não recuperável integre essa base de cálculo.

 

Em outras palavras, mesmo quando o IPI pago na aquisição da mercadoria ou do insumo não puder ser recuperado no próprio regime do IPI (por exemplo, empresas comerciais que não são contribuintes do imposto), a Receita entende que esse valor não pode ser utilizado para gerar crédito de PIS e COFINS.

 

A crítica à IN 2.121/2022

 

A grande crítica dos especialistas é que a Receita Federal, ao editar a IN 2.121/2022, criou uma limitação não prevista nas leis que regem as contribuições ao PIS e à COFINS. Como se sabe, normas infralegais – como instruções normativas – não podem inovar ou restringir direitos garantidos por lei.

 

A exclusão do IPI não recuperável do conceito de custo de aquisição, conforme previsto na IN, acaba mitigando a sistemática da não cumulatividade, contrariando o que a legislação ordinária estabelece. Isso representa uma violação ao princípio da legalidade e aos corolários constitucionais que regem a tributação no Brasil.

 

O que dizem os tribunais?

 

Apesar de ainda não haver uma decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, há decisões favoráveis aos contribuintes em instâncias inferiores, reconhecendo que o IPI não recuperável deve sim integrar o custo de aquisição, sendo legítimo o crédito de PIS e COFINS sobre esse montante.

 

Em outras palavras, os tribunais têm sinalizado que, quando o IPI não é recuperável na sistemática do próprio imposto, ele deve ser tratado como custo real da operação, gerando o respectivo crédito das contribuições.

 

Insegurança jurídica e planejamento tributário
Esse conflito entre a interpretação da Receita Federal e o posicionamento de parte do Judiciário gera insegurança para as empresas. Algumas optam por seguir a restrição imposta pela Receita, enquanto outras já buscam o reconhecimento do crédito por meio de ações judiciais.

 

Conclusão

A IN 2.121/2022, ao restringir o conceito de custo de aquisição e afastar o IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, tem sido considerada ilegal e inconstitucional por diversos tributaristas.

Diante desse cenário, é fundamental que as empresas analisem sua realidade operacional e avaliem a possibilidade de questionar essa limitação judicialmente, para assegurar o pleno aproveitamento dos créditos previstos em lei.